正当防卫，防卫过当？ YMCK10252018-08-29 21:27:48
“昆山龙哥”案：正当防卫不该是技术活
如果他们看起来像黑社会，走起来像黑社会，叫起来像黑社会，那可能他们就是黑社会，别的也许是假的，藏车上拿来砍人的管制刀具可是真的。
《尚书》中说：“天作孽，犹可违；自作孽，不可活。”人称“昆山龙哥”的“宝马文身男”，在本来就有错的前提下，提刀追砍骑车的男子，结果反被砍杀致死。这俨然应了这句“自作孽，不可活”，用网络流行语来说就是“出来混迟早是要还的”。
在这起案件中，引起最大争议的问题就是，骑车男反砍“昆山龙哥”的行为到底属于正当防卫，还是属于防卫过当？是否需要承担相应的法律责任乃至刑事责任？
在笔者看来，不管是按照常理讲，还是从法律角度说，骑车男反杀“昆山龙哥”都应当属于正当防卫行为，而不是防卫过当行为，不应负法律责任、刑事责任，相信这也是大多数普通人的立场。否则，将严重伤害社会的公平正义。
《刑法》第二十条第三款明确规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”骑车男反杀“昆山龙哥”显然符合这条规定。
道理很简单，不能说“昆山龙哥”弄丢了手中的凶器，就等于他实施的暴力犯罪行为终止了，因为在这个过程中，只是骑车男抢先一步抢到了本属于“昆山龙哥”的凶器，是间接夺过了“昆山龙哥”手中的凶器。而且，“昆山龙哥”的车内极有可能还有其他凶器。
再者，回到案发现场，如果不是“昆山龙哥”在提刀追砍过程中不慎弄丢了手中的凶器，或者是“昆山龙哥”又再次抢到了凶器，那么骑车男只能任由“昆山龙哥”继续施暴，自行车被毁、自己受伤乃至死亡的概率恐怕不会太低。更何况“昆山龙哥”这边是多人，而骑车男只有一个人。
在这种随时丢命的情况下，任何一个人的正常思维都是要想方设法地保命，而不是想着要保对方的命。所以，设身处地地想一下，骑车男将施暴的“昆山龙哥”砍杀而死，是本能的自我保护手段，也是保命的手段。
事实上，骑车男“反杀”“昆山龙哥”引起的正当防卫与防卫过当之争议，警示和提醒我们，不能把正当防卫设置成一项“技术活”，不能要求防卫人在孤立无援、高度紧张的情形之下，实施刚好制止不法侵害的行为，而必须设置成现场的自然而然的本能反应，要设身处地为防卫人考量。
如果正当防卫是一项“技术活”，那么意味着受害人面对他人的施暴之时，首先需要认真思考的不是如何保护自己的生命财产安全，而是要考虑自我保护手段会不会伤害到施暴者，会不会造成施暴者伤亡。这实质上间接等于正当防卫行为在法律上已经消失，只剩下需要承担法律责任、刑事责任的防卫过当，要么就是撒腿逃跑，跑不掉的情况下“骂不还口，打不还手”，任由犯罪分子进行施暴，这显然相当荒唐，违背了最基本的法理和常理。
防卫过当：不砍倒社会大哥，老实人有活路没？
昆山纹身男刘海龙生平事迹：
2001年7月因犯盗窃罪被北京市东城区人民法院判处有期徒刑四年六个月；
2006年9月7日因打架被江苏省昆山市公安局处行政拘留五日；
2007年3月因犯敲诈勒索罪被江苏省昆山市人民法院院判处有期徒刑九个月；
2009年5月11日因犯故意毁坏财物罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑三年；
2014年5月13日因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被江苏省昆山市人民法院判处有期徒刑二年二个月。
2018年8月，因无故滋事、持刀伤害他人被当街反杀。
这样的一个人，却能挂金链，开宝马，招摇过市，横行无忌。
而一个骑电动车的人，遵章守纪在线内行驶，被逼停，被教训，被刀砍，
尊严尽受践踏，如今还有牢狱之灾。这是怎么了？
根据于欢案的经验，昆山社会大哥被砍死案多半定防卫过当，
毕竟死人了嘛，人死为大，自行车男还有追砍的行为存在。
不过我只求法官告诉我，该如何正当防卫，挑事的是社会大哥，拿出管制刀具的是他，
砍人在先的是他，如果不是运气好大哥刀脱手，你告诉我如何防卫，是不是老实人只有逃一条路。
等抢好刀之后，砍了社会大哥第一刀，这是正当防卫，社会大哥往车里逃，
大概率上社会大哥车里可能还有刀，或者开车直接撞死我，你说不砍倒大哥老实人有活路没？
这事如果没死人，必然入派出所做笔录，那身份就让大哥知道了，
知道之后你的老婆孩子大哥肯定会去照顾，请法官告诉我普通人有啥办法自保。
孙赫博士理直气壮地高铁占座，纹身龙哥肆无忌惮的当街挥刀，滴滴顺风司机毫无顾忌的交流性侵，
北京黑心中介囤积居奇抬高房价——
当这些个例积累成为普遍现象，
就足以说明我们的法律和制度，正在奖励这些社会秩序的破坏者，这，才是问题的关键所在。
没看过监控视频的还以为凶器是老实人带来的呢。够黑啊。
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法律上的人与生活中的人：
昆山龙哥被砍死案例，我想到了一个曾听说过校园欺凌事件，我读初中那会，正是古惑仔风行的年代，哪个学校里没几个大哥，你被大哥打了就当白打，大哥打你是给你面子，不能给脸不要脸，你去到老师那里告状，老师帮的了你一时，出了学校，先让你吃泥巴，再让你吃沙子，最后把你头浸在马桶里吃屎，这就是告状的代价。
又一次大哥也欺负一个学生，估计是欺负的太狠了，那老实人发脾气了，就随手拿起一块板砖把大哥脑袋打开花了，大哥那群人看傻了，这时候正好有老师经过，事情闹到班主任那。
就这事班主任知道后，看结果都是两个学生伤了，那时代也没监控，也没必要问是非曲直就知道咋回事，大哥那群人还恶人先告状，坚决要求给个说法。
班主任看伤情不算太大，也没各打五十大板，而是立刻帮那学生联系了区里另外一个学校，和家长说做转学手续吧，这事情我不可能处罚你家孩子，公安那里我去摆平，不会让你孩子进去的，虽然没人证，但我知道你家孩子是被逼的没办法才正当防卫的，我相信你家孩子的说的。
老师为啥能这么处理，因为对学生的情况非常了解，可以根据每个人平时的品行做一个判断，这么处理看似不公平，但反而能达到实质公平，而我们的法律其实是为了处理大规模陌生人纠纷的机制。
无论昆山龙哥再劣迹斑斑，一堆前科，浑身纹身，携带管制刀具，再具体的案件中他依然是普通公民，与为民除害的震川刀客是平等的。
法庭审理案子是只看具体行为，龙哥砍你的时候，你可以用板砖正当防卫；你可以抢龙哥的刀，抢到刀了，再砍一刀也算你防卫，因为那时候毕竟争执依然存在，但这一刀有讲究，因为此时龙哥没刀，你砍脚，砍手可以，不能攻击要害。
接下来，龙哥逃了，那就不能再去砍，更不能飞刀伤害龙哥，那就定你过当了。
法律讲逻辑，会把短时间激烈的暴力冲突做细致的拆分，然后判断哪些属于故意伤害，什么行为算正当防卫，什么算防卫过当。学法律就这么书呆子一样学这种区分。
为啥这样机械教条，因为法律把具体案件中的人抽象成普通自然人，都市白领和社会大哥同等待遇，普通人发生冲突，当然不想惹事，但和社会大哥发生纠纷，这位龙哥一看就不是善茬，只要反抗了，龙哥伤了，就派出所做笔录，龙哥知道你是谁了，是必定会报复的，但我们的法律假设是无罪推定，只要龙哥还没带人砍上门，就不允许假想防卫。
可每个人在真实生活中是会根据对方是啥人决定自己的行为的，如果仅仅是邻居矛盾，一时冲动举起菜刀，我相信震川刀客是能克制的，但如果对方是龙哥这样的社会人，那就必须砍死才能保自己平安。
为啥龙哥自己平时金链子加纹身，这种夸张的打扮也是为了显示自己社会人的身份，让对方恐惧，起到不战而屈人之兵的效果，社会大哥不怕进局子，但也明白打架比恐吓成本高，既然要享受这打扮的好处，也得承担风险，这身打扮会有反噬作用，就是对方一旦反抗，就必定要弄死你，否则自己无法保平安。
我想于欢案中于欢才二十出头，如此下死手，也有这方面的考虑，所以恳亲法官判之类案子的时候，考虑下龙哥这类人的身份，因为这类人的身份会逼善良人防卫的时候必须过当，矫枉必须过正，这种过当是另一种形式的正当。面对黑恶势力，同等程度的暴力是无法保护自己的，如同灭日本军国主义，必须用原子弹，这样才能尽早结束战争，死的人反而少，要怪就怪大哥们自己那行头逼老实人下死手。
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关于昆山砍人事件，很多朋友问到了正当防卫的事，我可以聊聊。
事情的起因大概是这样的：昆山顺帆路震川路囗，开汽车的人碰到开电单车的人，几个人下来把电单车主打了一顿。因为不解气，这个花臂男子还上车拿刀砍人，结果刀掉了反而被电瓶车主捡起来砍他一顿反杀，花臂男子自己被砍死了。
列法条是容易的，《刑法》第二十条规定：
“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
但我们常调侃“正当防卫”，听说过，没见过。
原因很简单，公诉方拿出被告人确实杀人了的证据不难，而辩护人主张正当防卫，则需要证明：存在不法侵害、防卫适时（不是事后防卫）、防卫没有超过必要限度。
视频看了两遍，在有限的证据面前，我认为，本案单车男，是正当防卫，不构成犯罪。
1.纠纷由交通事故引起，主要过错方，在于宝马车一行人。轿车追尾，且车头在非机动车道上，变道错误。
2.短暂地调停后，混混男下车，小车中的女士无法制止冲突，三人围殴单车男。
3.围殴单车男后，混混男没有收手，反而变本加厉，返回车内，持刀出来，砍杀单车男，无人制止。
4.混混男砍杀几刀后，刀脱手，单车男争抢到刀（需要根据《司法鉴定》判断致命伤是否在此时产生），追击、反杀混混男。
我认为，但凡有点常识的人，都能分辨出孰是孰非，刀是混混男的，仗着人多势众，当街砍人，不法侵害显然正在发生，若不是砍刀脱手，死亡的极有可能是单车男，面对暴力犯罪，他拥有法律意义上的无限防卫权。
那在单车男抢到刀，反败后，追击混混男的举动，就是防卫不适时，超过必要限度了吗？我认为：危险状态还在继续。
其他拉偏架、没制止过混混男砍杀的一行人，完全有可能去控制单车男，任由混混男处置，或是混混男直接开车撞死他。
反抗是一个动态的过程，不能说反败了，就会转胜，也不能要求受害人，必须一击毙命，在这种危急情况下，正常人很难判断对方是否失去了继续伤害自己的能力。
对正当防卫的技术含量要求过于苛刻，会害死受害人，违背法律的公正。
希望承办本案检察官、法官能理性认定事实，依法处理，不让众人丧失去对法律的信心。毕竟，如果这都不能算正当防卫，那结论就是让受害者去死吧。
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冲动是魔鬼，可惜，很多人忍不住冲动，还是成为了魔鬼。
宝马和电动车发生剐蹭，本来是屁大点的交通事故，可是，双方动了手。动手就动手了吧，毕竟谁都不是乔峰，没有降龙十八掌，能让人一招毙命，结果呢，一方还掏了刀。这下好了，*****不成，反被切了。失手掉刀，被对手捡到，擦擦几刀，瞬间毙命。
怎么定性？故意杀人，过失致人死亡，还是正当防卫？
我们先来看看刑法是怎么规定的。
《刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第三款规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
这是刑法关于正当防卫的全部规定，换成大白话就是，如果有人正在侵犯你，你可以采取措施制止对方的侵犯行为，对此不用承担责任；但是，采取的措施不能超过必要限度，否则属于防卫过当，仍要承担部分责任；但是（又来但是），如果对方侵犯你的行为属于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪行为，那你就啥也不用想了，放心大胆的回击吧，即便把对方干死了，也不用承担责任。
防卫过当典型的案例就是，有人正在偷你的钱包，你反手就是一刀，把人捅死了，这属于明显的防卫过当，要承担部分责任。因为，人家就是谋财，又没带凶器，罪不至死，你何至于直接就把人捅死。
回到本案中，这个身手敏捷、快速捡刀的白衣男子，是否构成正当防卫？
首先，对方从车里拿了一把刀出来，直扑白衣男子，并砍了好几下，属于明显的正在实施不法侵害行为。白衣男子趁其刀落之际，快速抢刀，并挥刀反击，属于典型的正当防卫，至此毫无争议。
其次，在对方被白衣男子砍倒在地，失去反击能力后，白衣男子仍紧追不舍，连砍数刀，这后续的行为，算不算正当防卫，估计争议较大。
理论上讲，正当防卫规定的条件很明确，即只能制止“正在进行的”不法侵害。当对方失去反击能力，不法侵害行为停止时，白衣男子如果此时法律上身，应立即停止追赶，保持行为上的正当性。可惜，人不是机械的法条，此时荷尔蒙已然爆发，手里那把刀没能停住，又补了几刀。
这后补的几刀，到底算什么？这成心是考验法律狗。
如果将其定性成是防卫过当，甚至是防卫结束后的故意杀人或者过失致人死亡，估计群众该愤怒了。明明是宝马车有错在先，开到了自行车道上，几个纹身男仗着人多，先动的手，还先动的刀，最后这个防卫的人怎么反而有罪了，是不是你们跟黑涩会有一腿？
如果定性成是正当防卫，这后补的几刀，又怎么解释？
其实，很好解释。
1、纹身男好几个帮凶，同时在对白衣男子实施不法侵害，你怎么能确定所有人的不法侵害都已经停止了呢？别的帮凶可是一刀没挨，胳膊腿都健全着呢，哪怕是对你撸一个拳头，吐一个口水，那也是不法侵害，至少有潜在的不法侵害。所以，不法侵害并没有停止。
2、只要不法侵害没有停止，正在进行，则好解释了，根据上面刑法第二十条第三款，对于正在行凶的不法侵害，防卫人可以无限防卫，也即，即便把人干死了，也不用承担责任。所以，白衣男子不用承担刑事责任。
法律规定正当防卫，是为了让受害人在紧急情况下自救。如果敌动我才能动，敌不动则我也不能动，那不是正当防卫，那是傻帽加弱智。人家都掏刀子了，难道你等着被人家砍？
所以，对于这种严重危害人身安全的紧急情况下的正当防卫，司法应当宽容正当防卫人在防卫时的必要荷尔蒙冲动，毕竟人不是机械的法条，也不是机器，不是摁个开关说停就能停的。
反正不管怎么说，我是站在了人民群众这边。
最后说一句，在天网加互联网时代，人人都有机会当了一把福尔摩斯。
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我看了监控视频，纹身男的刀被抢走后，他是抱着腹部逃跑的。这应该就是在抢刀过程中腹部被捅了一刀。
从他的死状看来，肠子满地，很可能这是致命伤。
电车男是不是防卫过当，其实要看两个关键：
第一，死因鉴定，是不是抢刀过程中造成致命伤的。后面追砍，很难形成垂直刀伤，估计都是非致命的。
第二，电车男怎么辩解他为什么要继续追砍纹身男？如果他说，我被他砍了几刀，后面很愤怒，就想砍他。那就很难说是正当防卫了。
如果他说，他们人多，是黑社会，害怕他回车里拿刀或拿枪，所以追。但纹身男都跑草地上了，为何还要砍？这也要看他们是不是扭打在一起。
当然，对于正当防卫，我们在司法实务中很难见到不需要负刑事责任的。
可能斯文人（文人学者）都没有尝试被人砍杀、强奸、家暴过吧，他们无法理解在危急场合中人的心理压力、害怕和反抗本能，他是不可能做到精准打击，符合坐在书桌里冥想出来的合理程度。害怕心理可能会导致他认为继续砍对方，自己才会是安全的。
如果小时候遭受过严重的校园暴力，相信会有所体会。
在家庭暴力中，受害者反杀施暴者的案件也不少，有激情反抗致人死亡，有预谋反抗致人死亡的。之所以判有罪，是人们往往问：你为什么不向警察求救，不向居委、妇联反应？偏偏选择了不必要的反抗手段？
事实上，他们报过警，求救过，但没有用。
最终忍无可忍，想结束这种被施暴状态时，根本不可能控制自己的防卫限度。
在没有陪审团制度下，司法实务对于正当防卫的理解和案例阐释是不是过于机械了？
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昆山追砍电动车主遭反杀的事件、毫无疑问应该适用正当防卫。理由非常简单：
①被杀者明显出错在先且气焰嚣张。
②被杀者直接手持砍刀挑衅。防卫者生死攸关。
③生死攸关的危急之中防卫者捡到刀纯属侥幸、本能生存欲望之下、不是鱼死就是网破、反过来奋力砍杀合情合理。
④防卫者瞬间激情完全是被挑拨起来的、这种强烈的情绪无法控制完全合理。一帮吃瓜闲人说人家都逃了你为何不见好就收还要追杀、这帮人不是有病就是邪恶。被挑拨起来的生死关头的强烈情绪是这么容易压制、这么快就能恢复理性的？
⑤有人说龙哥玩的是刀背砍人吓唬吓唬的东北套路。滚你妈的东北套路、这种江湖戾气十足的垃圾文化还特么有脸放上台面讨论？你不要行凶、你只要行凶的行为一旦实施出来、最后被人反杀完全就是你自己的责任、百分百自己活该。这才是法治国家应有的思维方式。
⑥中国的正当防卫法观念下似乎本次防卫者过分了。但这只能说明中国这方面法制以及相应的观念落后了、要升级了、要有新的判例了。而这次、恰恰是弥足珍贵的最佳机会。
行凶者死得活该、死得有益于法治的进步、死得有利于纠正民间一部分群体里存在已久、令人作呕的江湖戾气。
OVER。
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如果刀没掉，你猜死的人是谁？
在讨论这个事之前，跟大家讲个发生在身边的故事：
我们老家，离山西五台山很近，村口的马路上经常有拉煤的大车经过。他们穿州过府，又拉着那么多的煤，经常被一些小地痞流氓盯上，所以很多司机的座椅底下都放着一把砍刀。刚开始的时候，他们的出发点确实是自卫，但是慢慢地这种行为却变了味道。
我大二那年，隔壁的村子过庙会，有两拨小年轻不知道因为什么原因，在马路边上打起了群架。这样一来就耽误了大车的行程。大车司机下来多番劝说，非但没能让这些小年轻让开道路，反而被人扇了耳光，于是司机扭头回车里拿出砍刀，几刀下去，一位二十出头的年轻人当场死亡。
回到今天这个案子上，在警察调查出结果之前，我们很难判定电动车主是不是构成正当防卫，单说这一次是刀掉了，如果没掉呢，那时候死的又会是谁呢？可想而知。
咱们再做一个猜想，如果大车司机没有带刀，是不是就不会杀人，是不是就不会有牢狱之灾？宝马车司机如果没有带刀，是不是就不会杀人未遂反被杀？刑事上的责任，我们可以等公安机关查清楚之后再分析，但为了自己和他人的自由和生命安全，我们是不是可以呼吁一下：关爱自由与生命，从远离管制刀具做起！
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玩过游戏的人，尤其水平一般的，经常会被队友骂送装备，送人头。
下车挑事的是你，回车取刀砍人的也是你，被自己刀砍死的也是你，完美诠释了送装备送人头的最高境界。
来说一下法律吧，骑车男到底是正当防卫还是防卫过当，从视频中我个人观点倾向于正当防卫，纹身男下车挑事，后回去取刀，取刀砍人反被砍，骑车男在纹身男往汽车方向走时，又挥刀砍人，就是这里，会产生争议。
因为如果纹身男逃跑那是防卫过当，如果是再去取凶器那就不属于了，但问题是以当时情况你是当事人的话你能辨别出纹身男是逃跑还是继续取凶器？
显然在当时的情况下，谁也无法准确判断，监控只是还原事发过程，但是无法对现场进行录音，也就无法听到现场说了什么，假如，纹身男说快跑之类的话，骑车男仍然继续挥刀砍人，显然是防卫过当。如果纹身男说开车撞死你或者继续找凶器，那么实质上这个行为并没有结束，骑车男挥刀砍人仍然是防止自己被继续侵害。
但在没有足够证据表明纹身男往汽车方向走时要干什么，从保护行为人的角度来看还是要做出对其有利的解释。
当然，如果最后定为防卫过当，那么纹身男负有主要过错，骑车男最终会被定为故意伤害罪致人死亡的结果。但在量刑上会从轻减轻处罚。最终也不排除免除处罚的结果。
大象公会：在中国，正当防卫为什么这么难
文｜吴余
「正当防卫」在国内多次成为舆论焦点，近日江苏昆山「宝马司机持刀追砍电动车主 刀没拿稳遭对方夺过反杀」的新闻，又一次引发热议。
在很多人看来，宝马车上的纹身男仗着人多势众，当街殴打并持刀追砍他人，电动车主的反抗值得理解和同情。
类似的公共舆论此前也多次爆发，如 2017年山东于欢辱母杀人案，一审认定构成故意伤害罪，审判处无期徒刑，引发巨大争议。二审依然认定防卫过当，徒刑减为五年。
2016 年，一位得知妻子被强奸的丈夫在追赶强奸犯过程中将其打伤，被判故意伤害罪，2009 年，宾馆服务员邓玉娇刺死纠缠要求三陪的镇政府人员，被判为防卫过当，因其他事由免予刑事处罚。这类案件都激起了媒体和网民的强烈反响。
在美国同类案件的对比下，中国法院判定正当防卫时的极端谨慎，更让许多人愤懑不平。
2011 年 1 月，美国佛罗里达州 14 岁少年萨维德拉在校车上遭到一伙高年级学生霸凌，逃下车后，紧追其后的霸凌者又用拳头击打他的头部。萨维德拉向领头的霸凌者努诺连捅 12 刀，将他刺死。而佛州地方法院以「自我防卫」为由，判定其「未成年二级谋杀」罪名不成立。
为什么在中国构成正当防卫这么难？为什么中国与美国有如此大的差异？
正当防卫有多难
在中国司法实践中，案件被告提出正当防卫的话，得到法院承认的情况相当少见。
有研究者从全国各级法院公示的正当防卫的案件中调取了 226 份判决书，其中绝大部分被判为不构成正当防卫或防卫过当，认定正当防卫的仅为 6%。值得注意的是，这些样本已经算是对正当防卫认定存有一定争议的案件，而更多实施防卫行为的案件，由于法律条件的不满足，压根就没被考虑。
这一现象的直接原因，是中国法院认定正当防卫的门槛过高。
中国刑法对正当防卫的规定，见于刑法第 20 条：
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
法条虽然字句清晰，但法官在处理具体的案情时，并不是依据这些措辞抽象的法条，而是参照刑法理论，从法条中提取归纳出某种情形的条件，再将其与案情一一比对认定。
在这一过程中，正当防卫的门槛就被提到了一个极难满足的层级。
中国刑法通说认为，构成正当防卫的条件包括以下几项：
一、起因条件，正当防卫的起因必须是客观存在的不法侵害。
二、时间条件，即不法侵害正在进行当中。
三、主观条件，具有防卫意识。即防卫人要认识到不法侵害正在进行，且其防卫行为是为了制止侵害、保护合法权益。
四、对象条件，即防卫行为是针对不法侵害人进行的。
五、限度条件，即防卫行为不能明显超过制止侵害的必要限度，否则构成防卫过当。
经过这样一番重组，看似简单的法条立刻变得复杂无比，而且在具体实践中，还被混入有中国特色的种种问题。
以规定最明确的「起因条件」为例。刑法学者张明楷指出，虽然刑法明文规定，正当防卫的起因可以是对人身、财产和其他权利的侵害，但中国司法实践中，往往只有在防卫人面对谋杀、强奸、抢劫几种特定侵害行为时，其自卫行为才能得到公诉方和法院的认可。如果是在故意伤害行为或侵害名誉权行为面前还手自卫，一般会被当作互殴处理，不认定为正当防卫。
「时间条件」也经常引起争议。2004 年，长沙出租车司机撞死劫匪的案件被法院判为正当防卫不成立，就是因为司机是在劫匪逃离过程中将其撞死，劫匪的侵害行为已经中止，不满足时间条件的要求。
同理，2016 年丈夫打伤强奸犯的案件，也发生在强奸行为中止后，因此不构成正当防卫。
「限度条件」在实践中也很麻烦。如中国大部分考核方法一样，大多数法官对防卫者行为是否超过必要限度的判断，主要是针对行为的结果，而不是防卫者的具体境遇。若遭到群殴，以刀子等冷兵器突围，极有可能因造成多人伤亡，而被法院认定为防卫过当。
最麻烦、对防卫者也最不利的，则是对防卫者「主观条件」的认定。中国刑法通说认为，防卫人必须意识到自己的目的是为了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是带有报复目的的行为，则因为具有侵害他人的故意，对其主观条件的判断就是只有犯罪意思、没有防卫意思，不能认定为正当防卫。
可想而知，防卫人的「主观条件」并不容易认定，需要通过防卫者自己的供述和其他客观证据来综合推理。由于司法机关习惯于有罪推定的办案方法，而防卫者往往是案件的被告，面对公诉方和法院处于不利地位，从严判决的可能性便有所增加。
以 2000 年四川泸县的一起案件为例：被告人杨某的公公王某（本案被害人）多次纠缠杨某，欲与其发生性关系。某日，王某又欲与杨某发生性关系，双方发生拉扯，王不慎摔倒在地，在无亮光的情形下，被告人杨某摸着狗槽砸伤王某头部。
检察院和法院认为，虽然缺乏证据证明被告人有非法剥夺他人生命的主观故意，但该案的被告人长期受到受害人的性侵犯，在主观上对受害人已经产生仇恨情绪。在再次受到性侵犯时，被告首要考虑的是拿起较重的狗槽向人头部砸，基于长期的屈辱和仇恨感，其对被害人的伤亡结果是持放任甚至是追求的态度，也就是间接故意甚或直接故意。因此，一审检察院和法院均认定被告人不构成正当防卫，成立故意伤害罪。
面对这种判决，绝大多数人都很难不对被告人报以同情。
但是，中国对正当防卫的种种限定，在各国法律中并非孤例。在以成文法为中心的大陆法系国家，法院依据刑法理论得出上述结论实属必然。对正当防卫主观条件的要求，最早是德国刑事判例与刑法学提出的。日本刑法理论则花大量精力对各种情况下使用武力的必要限度作了大量技术性规定。
德日学派日渐占据主导的中国法学界，虽然不断呼吁降低正当防卫的认定门槛，但由于这一学派提倡的客观归罪的基本立场，仍对正当防卫多有限定。如在2018年6月最高人民法院发布的第18批指导性案例中，于欢案的裁判要点仍是：
判断防卫是否过当，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度，以及防卫行为的性质、时机、手段、强度、所处环境和损害后果等情节。对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的「明显超过必要限度造成重大损害」。
当然，德国、日本等国家的诉讼制度较为完善，判决结果不会全面违背公众的道德常识。
正当防卫在这类国家，更多被视作一项法定的违法阻却性事由。立法者和司法人员主要注重的是维护法律秩序的统一，防止嫌疑人钻法律空子脱罪，甚至以「正当防卫」之名行故意杀人之实，因此必须在技术层面进行细致的规定。
不过，大陆法系的这种观念虽有其道理，却或许忽略了事实的另一面：与机械狭隘的法条认知不同，正当防卫是人类漫长历史形成的共识。某种程度上，它可以被视作一项自然权利。
霍布斯和洛克都将自我防卫视为自然法的第一定律，他们认为，对侵害作出反击，是人自我保存的本能，尽管人们用实施暴力的权利换取了主权国家的和平，但在无法及时得到法律救援的特定状况下，实施私力防卫行为仍是人的自然权利。
虽然这种论证更像是一种思想实验，但人类法制史的进程的确印证了他们的推理。无论古今中外，正当防卫都是一项普世性的法律规定。
公元前 5 世纪，古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形：「如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。」
古代中国同样如此。汉代律法规定：「无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪」。唐代的《唐律疏议》则规定：「诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论」。
近代成文法对正当防卫的规定，始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第 6 条规定，「当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的」。
此后，著名的《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。正当防卫遂作为大陆法系刑法的重要部分延续至今。如今，没有一个国家的刑法不包括正当防卫的相关规定。
事实上，即便在实证主义占据主导的大陆法系，早期法学家仍将正当防卫视为自然权利。德国刑法学家盖布认为，正当防卫是一种超越历史与国家体制而理所当然存在的一种权利。1862 年，他在所著的教科书中写道：「正当防卫的适法性及不可罚性，其基础来自于一般人本性的感情。」
只是在大陆法系国家，由于法律制度以成文法典为中心，立法者更多注重法律体系的统一性和平衡性，其司法教育也以重视技术细节的法教义学为核心，对「一般人本性的感情」往往来不及考虑。
而普通法系国家的判例法制度与公民陪审团制度，则能够更加灵活的修正僵化的规则，并将社会大众的共识转化为法律。美国的正当防卫制度就是一个典型。
从「撤退义务」到「坚守阵地」
在现代普通法系国家，构成正当防卫的要求比大陆法系宽松得多。
在大陆法系国家，只有当不法侵害客观存在时，正当防卫才有可能成立。防卫行为是否超过必要限度，也多遵照客观标准，且客观标准的判断多由法官决定。
而普通法系仅要求「防卫人合理地相信为避免非法侵害而使用暴力是必要的」，即便认识错误，结果失当，也可以作合法辩护。合理的标准取决于普通人的一般认识，往往由陪审团判定。
典型如 19 世纪的一个案例，死者威胁要杀人，并把手伸向口袋，结果被威胁对象开枪打死，尽管事后查明死者口袋里并没有枪，但防卫人的错误被认为是合理的，因此免受追究。
在普通法系中，控辩双方平等争取平民组成的陪审团的认可。因为防卫人往往是先遭侵害的一方，其防卫行为往往能得到陪审团的朴素同情。由于陪审团具有决定是否有罪的权力，而生效判决又会成为判例法的一部分，如此形成的制度对防卫人的态度自然远比冷冰冰的成文法要有利。
在普通法系国家中，美国又是一个防卫权尤其强大的特例。绝大多数州甚至为此专门制定法令，不执行普通法的一般规定。
普通法对防卫的争议核心，在于「撤退义务」的规定。
据 18 世纪英国法学家威廉·布莱克斯通的记述，英国普通法规定，在面对侮辱或殴打等轻罪行为时，防卫者在实施致命武力之前应先撤退，除非面临突发的、暴力的，且等待合法救助将导致明确且立即的伤害的情形。
实际上，「撤退」规定的含义，就是要求防卫者只能在「没有其他回避方法」时暴力还击。美国普通法继承了这一规定。
然而自 19 世纪开始，这一义务便遭到了美国司法界的强力抵触。原因之一在于检方常以「未执行撤退义务」为由怀疑自卫行为的正当性和合法性，但是否「没有其他回避方法」在证据上又极难证明。许多法官和普通民众都认为，这一义务是鼓励懦夫行为，而不是鼓励打击犯罪，维护社会利益。
1914 年，后来出任最高法院大法官的本杰明·卡多佐在判决里写道：「绝不会有法律要求在家里被侵扰的人撤退。如果在那里被侵扰，他应该坚守阵地，抵抗袭击，没有义务从自己的家里逃到田野和公路上去。」由此，住宅成了撤退义务的例外情形。
1921 年，霍姆斯大法官在布朗上诉案中反对一审法院因被告未执行「撤退义务」的有罪判决。他在判决书里写道：「在面对举刀的情况下，不能要求作出分寸恰当的反应。」他激进的提出，受害人没有义务从他有权待的地方撤退。
美国法学会 1962 年通过的《模范刑法典》对这一争议作了表面上的折中处理。《模范刑法典》规定，只有在「行为人知道他可以完全安全地撤退以避免使用该武力」时继续使用致命武力，才会被排除正当防卫。
事实上，这样的条件极大的限制、缩小了「撤退义务」的司法效力。因为这一规定完全以行为人的主观认识为标准，而且在美国这个个人持枪的社会，「完全安全地撤退」几乎是不可能的。这使得「撤退义务」几乎成了排不上用场的摆设，同时赋予公民极大的自卫权利。
2005 年，佛罗里达州率先通过一部法律，取消了公民在正当防卫前的撤退义务。这部法律被称为「不退让」法，任何未从事非法活动的公民在合法停留的场所遭到侵犯，都可以用他合理相信的适当的暴力反击，包括使用致命武力。二十余个州随即也出台了类似的法律。
本文开头提及的 14 岁男孩萨维德拉捅死 16 岁同学的案例，就是在这一法律背景下发生的。当地法官在判决书写道：「被告身处他有权停留的场所，且未有非法活动」，「他有足够的理由相信自己面临死亡或重大身体伤害的危险」，因此成立正当防卫，不成立谋杀罪名。
如果昆山砍人案发生在美国实行「不退让」法的地区，电动车主面对多人殴打和纹身男持刀袭击，在向侵害者使用致命武力后，会有充分的理由，争取法律和陪审团的支持。
事实上，「不退让」法还并不是美国最强力的正当防卫规定。历史上，美国一些州的公民不但有权抗击犯罪分子，甚至在面对警务人员的非法逮捕时，都有权以枪支弹药与警察对抗。
在 1893 年的普拉默上诉案（Plummer v. State）中，印第安纳州最高法院判决，被告以武力抵抗警方非法使用暴力，造成警员死亡的行为是合法的。这一判例表明，公民拥有用暴力（乃至致命武力）对抗非法逮捕与警方非法暴力的权利。
直到 1957 年，加利福尼亚州刑法典与《模范刑法典》才开始撤销公民对非法逮捕的抵抗权，因为当代社会武器强度升级，普通人暴力拒捕反而容易死得更惨；司法保障也进一步完善，被非法逮捕造成的侵害，一般都好过与警察拔枪互射。
但并非所有州都追随了这种做法，因为这可能违反宪法第四修正案禁止不合理逮捕和第十四修正案正当程序条款。直至今日，美国南方仍有十几个州认可公民暴力抵抗非法逮捕的正当权利。