杭州奇葩案件——阿里巴巴还敢在杭州经营吗？
——第三十五届财产保护与财富创造论坛浙江杭州国家特聘专家李港案研讨会专家发言摘要
（清华大学毕业生、海归学者、浙江“千人计划”人才、浙江省委组织部授予的“特聘专家”李港仅因借款20万给他人、出资50万资本金成立合资公司（两者皆有证据），竟被有关人员诬陷为向“非国家工作人员”行贿而被拘押1年多。专家一致认为：对李港的指控证据不足，罪名不成立，应立即宣告李港无罪，予以释放。如果李港被定罪，将是对每一位公民的威胁：只要你与他人有经济上的往来，都可能面临刑事指控。李港如果被胡判，将是对法治、正义的肆意践踏。马云如果看见此案件，他还敢在杭州经营吗？）
论坛原则：“法治、正义、公益性、建设性”。
论坛宗旨：以法律解决矛盾冲突，以研讨代替上访，以合理合法的方式申冤，以疏导的方式促进社会稳定，协助政府化解不稳定因素，帮助民众伸张正义。
本论坛以法律为准绳、专家发言不用偏袒当事人，以正义为目标、本论坛不承接明显的非正义案件；它以公益性、低成本为手段，以建设性、为当事各方建言为基本任务，最终目的是改善营商环境，推动法治进步。
本论坛仅仅依据当事人提供的材料进行讨论，由当事人对于材料的真实性、全面性负全部责任，论坛（研讨会）的主办者、发言者、发布者均不对由于案件资料的真实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。
出席论坛的嘉宾：
湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长、中国人权研究会常务理事。
熊文钊，著名学者，中央民族大学教授、博士生导师，法治政府与地方制度研究中心主任。中国宪法研究会常务理事、中国行政法研究会常务理事、北京大学宪法与行政法研究中心客座研究员、国家行政学院行政法研究中心兼职研究员。
王文华，著名学者，北京大学法学博士，中国人民大学法学博士后，美国德保罗大学法学院访问学者。北京外国语大学法学院副院长、教授。
仲大军，著名学者，北京大军经济观察研究中心主任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员。
王刚，著名律师，北京德恒律师事务所合伙人，中央直属机关青联委员。
庞红兵，著名律师，法学博士，北京市两高律师事务所高级合伙人。
赵晓亮，著名律师，北京建研律师所主任。
湛中卓，著名律师，中卓律师事务所主任。
黄献华，著名律师，主任，中国中小商业企业协会企业维权办副主任、东城区仁合公益与法律研究中心理事长，2014年北京市社会组织公益服务品牌金奖获得者。
姚尧，资深媒体人，价值中国网总监。
李丹，资深媒体人，中央电视台主任。
司利臣，检察日报公诉人杂志发行总监。
黄海星，资深媒体人，中央电视台社会与法频道高级编辑。
季庆云，著名维权人士、人民中国网编辑。
李智勤，资深媒体人，央视采编部副主任。
张银平，《名家论改革》主编。
陈义欢，资深媒体人，国际商报绿色周刊副主编。
白琳，中国商报记者。
专家论证意见：
本案案情着重涉及三笔款项10万、50万、20万是不是行贿款的问题。
首先，关于10万的性质问题。
两辩护律师出席专家论证会并详细陈述一审首次开庭时基本情况；公诉机关业经撤回首笔10万（向非国家机关工作人员）的行贿指控（以下所有出现的“行贿”其字面意思在本专家论证意见中仅限于涉嫌向非国家机关工作人员行贿的意思），或者说公诉机关指控行贿款尚未包括该笔10万，专家们不就本案该笔10万的性质进行论证。
其次，关于50万、20万是否属于行贿款的定性或定罪问题。
专家们一致认为，公诉机关指控50万、20万两笔款项是行贿款，证据不足。
关于50万的问题，公诉机关没有直接的、充分的、完整的证据或者证据链能够彻底排除该笔款项不是李港给夏剑威注册公司之用的。
在刑事诉讼中，对案件事实与性质的甄别，必须是有完整、真实、充分、直接证据与证据链证明案件事实或者事物性质的唯一性、排他性，而不可能存在其他也许、可能的任何情况。
本案李港自己没有直接证据（比如手机短信内容明确、或者书面说明用途之类的打收条式的证据）确凿证明这50万是注册公司用，但李与夏的短信往来中确实反映有合作开公司、且有注册中焓公司的工商登记资料，也就不能排除李港自身辩护该50万是注册公司用的真实性。因此，本案50万的性质，仅仅只有夏剑威一方供述（言词证据），没有其他重要、关键、核心的证据能够直接或主要辅助证明是行贿款的话，就不能排除不是行贿款、而可能是注册公司款，也就是说，如果公诉机关没有直接、主要的证据能够彻底排除该50万是用于注册公司之用的话，要确认或者定性该笔50万是行贿款，就显证据不足。加之，两辩护律师当庭质问夏剑威50万是以何种理由要的该笔钱时，夏剑威当庭回答的内容中明确没有“以回扣理由”而是以“记不清”来回答，更使得本案目前仅有夏的言辞证据认定该50万是行贿款，还远不够充分。
关于20万的问题。在这20万的问题上，李港有确凿、完整的证据（在案发前与夏剑威的手机往来短信），能够非常明确认定是夏剑威以不真实的理由骗取李港的借款。因此，该20万完全不是行贿款。
从夏以自身“上海工商黑名单”的谎言借口来要取或索取李的20万元的事实来看，夏的言辞证据的真实性确存重大怀疑，以致其说50万的行贿事实更显得没有证明力；相反，李港的供述一直非常严谨、符合逻辑、事实的进展又能吻合事物发展规律，因此，李港供述的证明力远大于夏剑威供述的证明力。
是故，专家们一致认为，涉案的10万、20万不属于行贿范畴；涉案50万指控为行贿款证据不足，关键在于公诉机关没有直接、合理的证据能够直接排除该笔款项不是用于注册公司之用的合理怀疑；另一方面夏剑威的供述不断发生变化，某些重要部分逐步与李港陈述部分偶合，其又在取保之中，不能排除其重大说谎的可能，可见，就各自供述的证明力来看，夏剑威的远远比不上李港。
最后，就本案而言，关于夏、李所涉罪名，专家们认为，行贿罪与受贿罪并非一一对应，就李港给夏剑威50万元款项的性质问题，夏也许存在索贿之心，而李可能并无行贿之意，李给夏50万完全有作注册公司之用的可能。
总之，对于证据不足，性质存疑的刑事案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十一条、第六十三条、第八十三条第一款“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”的规定，以及依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条、第五十三条的规定的罪行法定、疑罪从无的法治原则，本案不应对李港做有罪之判决。
李港家属：我接下来讲一下这个案子的背景以及一些疑问。首先介绍的就是这个案子牵扯到一个公司就是西子公司，它是杭州江干地区最大的一个民营企业，纳税大户，其老板是有名的企业家，是人大代表。第二西子公司投标杭州电化集团有限公司节能项目时，邀请李港回国创办的霖汰为其制作技术方案，并承诺一旦电化项目中标，便和霖汰签订150万的技术服务合同，通过共同努力，最终西子公司顺利中标电化节能项目。
西子公司2012年5月中标杭电化项目并签订合同，霖汰就已经为西子公司服务大半年时间。李港多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，西子不但回避，还要求霖汰制定招标文件和组织招标。李港为了签技术服务合同，在没签合同的前提下继续为西子提供技术服务。本案的第一被告夏剑威在里面有些证言涉嫌做伪证，他说到：“李港要求如果不采购北京清源公司的设备，他就不提供技术支持，在此情况下，西子公司与北京清源公司签订了三台设备买卖合同。”霖汰能有这么强势吗？李港在多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，未果，仍要继续为西子提供技术服务，由此可见，李港和西子合作中间是处于弱势地位的。
在西子公司开完标后，西子公司对价格不满意，西子公司决定和所有供应商直接价格谈判，采购均抛开霖汰独立进行，并直接与北京清源公司签订了三台热泵的采购合同，不是和霖汰签订的，这是一个很关键的背景。
霖汰被西子公司抛开后自行采购，李港再次要求西子和霖汰签订技术服务合同。但西子公司在合同条款上极为苛刻，李港即发了封邮件给西子节能公司总经理陈刚，宣布中止为西子提供任何后续技术服务。2012年8月底，西子公司已完成清源采购，电化项目因干燥烘干生产经关停而面临失败，已买回来的800余万的设备，装不了也退不了，面临在此项目上被套牢，怎么办？这就是这个案子的一个起因。
第一招想到的就是将风险转移，以三台设备产品质量有问题为由，要求北京清源公司回购，并解除协议，经过多次协商，最终西子与清源没有达成解除协议。最后西子向杭州江干区法院就与清源买卖合同纠纷进行起诉，目前被杭州中院中止审理。
第二招是精心策划让夏剑威咬住李港行贿受贿，进而达到采购合同无效和撤销，达到退货退款的目的。本案出现的系列疑问和有违常识的事情发生，都不得不让人怀疑是在此目的的驱动下精心策划的结果。
我们对这个案子提出的疑问，站在家属的角度，有以下几个疑问，当然还有很多疑问可以列出来，因为时间关系，我只列以下几点。
疑问一，为什么西子公司要对北京清源公司进行民事诉讼呢？如果真的有犯罪，通过刑事诉讼完全可以解决合同效力和货款退还问题。为什么夏剑威害了西子公司，西子还要帮他取保候审，帮他从轻减轻处罚，好像他立了功似的？为什么李港根本没有害西子，却落得不能办取保候审，十足羁押了1年6个月？为什么夏剑威已经暴露出明显的其他犯罪事实，公安机关、西子公司就是视而不见不予追求？为什么要让李港认罪？
疑问二，为何只信夏剑威口供，不去核实扣押手机短信？2014年1月17日，李港在第一次去江干分局配合调查询问时就表示涉案20万，我有当时手机短信证明为夏向我借款，50万为注册款，我有夏欲与我成立中焓的相关工商核名审批记录为证。江干分局为何只信夏剑威口供，不去核实扣押手机短信，有意向检察院隐匿对李港有利证据，导致第一次被询问就直接拘留。
李港在本案办案各环节流程经过描述中提到，办案民警直接对我说：“你不认罪，西子陈老板那儿肯定过不去，你明白的，现在是领导命令要我必须执行。商业贿赂满大街都是，我也不想管，但你得罪了江干区最大的土豪，我也没办法。”
疑问三，为何本案各个环节都是故意一拖再拖，将法律允许期限用尽？我们家属询问每个环节的办案人员都说是犯罪事实清楚，证据确实、充分。如果真是如此，江干区人民检察院受理后，在审查起诉期间，为什么还要退回补充侦查两次，并两次延长审查起诉期限十五日呢？江干区人民检察院在证据明显不足的情况下于14年10月19日向江干区人民法院强行起诉，如果是证据确实、充分，江干法院为什么不在正常期限内审理宣判，而在15年1月29向杭州中院对本案申请延长三个月的审理，15年3月19、3月20日开庭后为何又迟迟不宣判结果，检察院庭后仍申求补充证据材料退回。
疑问四，为何有罪推定、长期羁押且取保采取双重标准？如果法定程序确实还需要时间，在被告人被羁押很可能无罪的情况下，长时间拖延时间羁押可能无辜的人，为何不遵循疑罪从无的司法精神，采取保守的做法，先对被告人取保，然后继续查证呢？本案第一被告夏剑威阴谋得逞，却在14年7月已给予取保，因取保在外，与西子公司串通，并不断编织谎言和伪证陷害本案第二被告，为何第二被告李港却不让取保？
疑问五， 在一审开庭后，为何江干检察院申请延审要求补充新证据，其法理依据在哪里？这也是我想咨询专家的，据律师了解到新的证据都是夏剑威为了判缓刑的立功证据，并申请法院给予第一被告缓刑判决。刑诉法第一百九十八条规定，在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的可以延期审理，第一是需要通知新的证人到庭，调取新的物证，重新鉴定或者勘验的；第二是监察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的；第三是由于申请回避而不能进行审判的。首先在法庭于15年3月19日、20日庭审之中第二、第三均未提及，况且本案检察院阶段两次补侦两次延长。按刑诉法171条，若证据不足，不应起诉。检察官以证据确实充分为名，违背事实真相，强行起诉，何以仍要补充材料呢？庭审中无人请求通知新的证人到庭，亦无人提出调取新的物证。李港律师提出重新鉴定的请求，而审判长认为没有这个必要。那么本案无法吻合刑诉法第198条延审之条件，故对延审提出异议。刑诉法第195条明确规定证据不足，事实不清，当判无罪，是谓疑罪从无，为何本案至今绝无公平公正可言？
仲大军：我简单看了一下材料，听了听陈述，首先我感觉这是一个商业文明的问题，听到这个案例，这么复杂的案情，就使我考虑到中国的商业文明怎么这么恶劣！
这里面牵扯的问题不仅仅是一个商业文明的问题，还有一个司法文明的问题。司法公检法是干什么的，这么一点小事看不清楚吗？你把这个案子拖这么长时间，你检察院、法院法官们干什么吃的！所以现在中国不仅存在商业文明的问题，还存在司法文明、政治文明的问题。
司法人员是不是和被告有不正当关系的问题，就几十万块钱的事，居然羁押这个人一两年时间，造成的成本有多高？一个社会的服务业，政府的角色是服务的功能，如果政府司法服务功能如此低效，甚至如此腐败的话，一个案子拖一两年，三四年，把人才，把经济全搞黄了。你是配合经济建设吗？你是搞发展吗？司法这么恶劣的话，这么低效，甚至腐败的话，我们的经济建设没法搞，我们还想追赶世界先进，还想搞崛起，都很困难。
我们出国回国的专业技术人才，我们要进行保护，浙江省把这些人才请进来，还搞一个浙江省千人计划，把李港搞成浙江省组织部颁发的特聘专家，这么高级的人才，你就轻易的让他蹲到监狱去了。浙江省政府负不负责任？你把人家请进来，你